MEDIDA CAUTELAR Nº 20.594 – RO (2013/0041250-0)
RELATOR : MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
REQUERENTE : FELIPE WENDT
ADVOGADO : CLEDSON FRANCO DE OLIVEIRA
REQUERIDO : ESTADO DE RONDÔNIA
DECISÃO
Trata-se de medida cautelar inominada, com pedido de liminar, ajuizada por
FELIPE WENDT em desfavor do ESTADO DE RONDÔNIA, objetivando dar efeito
suspensivo ativo ao RMS 38.527/RO, já admitido na origem, interposto contra acórdão do
Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia que denegou o mandado de segurança em que, por
sua vez, insurgia-se contra suposto ato omissivo ilegal do Presidente daquela Corte de Justiça,
consubstanciado na não nomeação do Impetrante ao cargo de Oficial de Justiça, não obstante
estivesse aprovado e classificado dentro do número de vagas existentes, considerando-se
aquelas surgidas durante a validade do respectivo certame.
O respectivo acórdão foi assim concebido (fl. 138e):
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO
FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE
DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ATO DISCRICIONÁRIO DA
ADMINISTRAÇÃO. ORDEM DENEGADA.
O surgimento de novas vagas, durante o prazo de validade do concurso
público, não garante o direito de nomeação àqueles que foram aprovados fora
das vagas originalmente previstas no edital do certame, já que o preenchimento
daquelas depende de ato discricionário da Administração, não havendo se falar
em direito líquido e certo, mas em mera expectativa de direito.
Narra o requerente, em síntese, que:
a) se submeteu ao concurso público regulado pelo Edital 01/2008/TJRO,
publicado no DJe de 4/9/08, cujo objetivo era o preenchimento de 345 (trezentas e quarenta e
cinco) vagas do cargo de Oficial de Justiça, bem como daquelas eventualmente surgidas no
prazo de validade do certame, duas delas para a Comarca de Alta Floresta/RO;
b) nos termos da Lei Complementar Estadual 16, de 8/7/03, do Ato 843/009-PR,
Anexo V, Quadro III, divulgado no DJe de 16/9/09, assim como do “Resumo de Cargos e
Providos da Justiça de 1º Grau”, de 31/3/10, publicado no DJe 60/2010, e da Resolução
32/2010-PR, de 27/7/10, teriam sido consolidadas ao todo seis vagas de Oficial de Justiça
para a Comarca de Alta Floresta/RO, o que demonstraria o surgimento de duas novas vagas
para o referido cargo público além daquelas quatro já preenchidas;
c) embora estivesse aprovado na terceira colocação para a Comarca de Alta
Floresta/RO, ou seja, em primeiro lugar do cadastro de reserva, faria jus à nomeação, tendo
em vista a criação das duas novas vagas;
d) em 27/7/12 o Sr. Presidente do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia fez
publicar o Edital/TJRO nº 1, regulando novo concurso público para o preenchimento de uma
vaga do cargo de Oficial de Justiça na comarca de Alta Floresta/RO, vaga esta criada
justamente durante a vigência do certame anterior em que o requerente lograra aprovação;
e) o mandado de segurança impetrado com o objetivo de ver assegurada sua
A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos
recursais
(Ato nº 135 – Art. 6º e Ato nº 172 – Art. 5º)
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nomeação foi denegado pelo Tribunal de origem.
Com base dos fatos narrados, sustenta que:
1) em situações análogas ao do caso concreto, o Superior Tribunal de Justiça teria
pacificado sua jurisprudência no sentido de que reconhecer o direito líquido e certo à
nomeação do candidato aprovado em concurso público para cadastro de reserva quando
surgirem novas vagas no prazo de validade do certame;
2) seu direito à nomeação se tornaria ainda mais evidente considerando-se que
não houve a prorrogação do prazo de validade do concurso público;
3) estariam presentes os pressupostos legais para a concessão da liminar.
Requer, por fim, além dos pedidos de praxe, a concessão de liminar, e ao final sua
confirmação, para que seja determinada a reserva de uma vaga para o cargo de Oficial de
Justiça, na Comarca de Alta Floresta/RO, até apreciação final do mérito do recurso ordinário
em mandado de segurança.
O pedido de gratuidade da justiça foi deferido (fl. 246e).
Decido.
Como cediço, “Nas medidas acautelatórias ajuizadas com escopo de atribuir
efeito suspensivo a recurso ordinário em mandado de segurança, o fumus boni iuris
encontra-se intrinsecamente relacionado à possibilidade de êxito desse recurso” (AgRg na
MC 17.322/BA, minha relatoria, Primeira Turma, DJe 16/12/10).
Por sua vez, a concessão de liminares condiciona-se à presença concomitante de
seus dois pressupostos autorizadores, quais sejam, o periculum in mora e o fumus boni iuris.
Pois bem.
Sobre o tema ora em análise, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de
que mesmo o candidato aprovado em cadastrado de reserva terá direito subjetivo à nomeação
se, durante a validade do certame, novas vagas surgirem em número suficiente para alcançar
sua respectiva classificação. Não se trata, contudo, de um direito absoluto, na medida em que
também se reconhece que, presentes algumas hipóteses, poderá a Administração legalmente
se recusar a nomear aqueles candidatos. Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE
SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO
CADASTRO DE RESERVA PREVISTO EM EDITAL. ABERTURA DE
NOVAS VAGAS NO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME.
1. O tema relacionado à nomeação de candidatos aprovados em concurso
público tem sido objeto de profundos debates e grande evolução no âmbito dos
Tribunais Superiores. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido
ao regime de repercussão geral, estabeleceu os princípios constitucionais
(segurança jurídica, boa-fé e proteção à confiança) e os limites que regem a
nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a adequação da
Administração Pública para a composição de seus quadros. O importante
julgado da Corte Constitucional também estabeleceu que em situações
excepcionais, a Administração Pública pode justificar o não cumprimento do
dever de nomeação do candidato aprovado em certame, as quais serão
efetivamente motivadas pelo administrador e sujeitas ao controle do Poder
Judiciário, e desde que presentes os seguintes requisitos: superveniência,
imprevisibilidade, gravidade e necessidade. (RE 598.099/MS, Tribunal Pleno,
Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3.10.2011).
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(Ato nº 135 – Art. 6º e Ato nº 172 – Art. 5º)
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2. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça adota entendimento segundo
o qual a regular aprovação em concurso público em posição classificatória
compatível com as vagas previstas em edital confere ao candidato direito
subjetivo à nomeação e posse dentro do período de validade do certame (AgRg
no AREsp 57.493/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
24/02/2012). Também tem reconhecido direito líquido e certo à nomeação de
candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de contratação precária
para o exercício do cargo efetivo no período de validade do certame público
(RMS 31.847/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe
30/12/2011).
3. Entretanto, não obstante a inequívoca evolução jurisprudencial dos
Tribunais Superiores sobre o tema concurso público, a questão que envolve o
instituto do denominado “cadastro de reserva” e as inúmeras interpretações
formuladas pelo Poder Público no tocante às nomeações dos candidatos, que
tem permitido o efetivo desrespeito aos princípios que regem o concurso
público, merecem ser reavaliadas no âmbito jurisprudencial.
4. A aprovação do candidato dentro do cadastro de reservas, ainda que fora
do número de vagas inicialmente previstas no edital do concurso público,
confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se, durante
o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja em
razão da criação de novos cargos mediante lei, seja em virtude de vacância
decorrente de exoneração, demissão, aposentadoria, posse em outro cargo
inacumulável ou falecimento .
5. A exceção a esta regra, desde que devidamente motivada pelo Poder
Público e sujeita ao controle do Poder Judiciário, deve estar fundada nas
características fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão
geral. Nesse sentido, se houver sido alcançado o limite prudencial de
dispêndios com folha de pessoal, assim declarado este fato pelos órgãos de
controle interno e externo respectivos da Administração, tudo em razão do que
dispõe o art. 22, parágrafo único, inciso IV, da Lei Complementar nº 101/2000.
6. Os Tribunais Superiores têm reconhecido direito à nomeação de
candidatos aprovados em cadastro de reserva nos casos de surgimento de novas
vagas. Precedentes: RE 581.113/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe
31.5.2011; MS 18.570/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho,
DJe 21/08/2012; DJe 29/05/2012; RMS 32105/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana
Calmon, DJe 30/08/2010.
7. No caso concreto dos autos, a recorrente ficou colocada em 44º lugar no
concurso público para provimento do cargo em questão, que tinha 20 vagas, ou
seja, foi aprovada fora do número de vagas previstas em edital. A
Administração Pública, conforme seu critério de conveniência e oportunidade e
observando a ordem de classificação, nomeou até o 41º candidato aprovado,
dentro do prazo de validade do concurso.
8. Verifica-se, pela leitura das informações prestadas pela Secretaria de
Estado da Fazenda, que existem 138 Auditores da Receita Estadual na ativa,
sendo 118 no cargo de Auditor da Receita Estadual e 20 no cargo de Auditor da
Receita Estadual II. A Lei nº 2.265/2010 do Estado do Acre, que estabeleceu
nova estrutura da carreira para os servidores públicos estaduais da Secretaria de
Estado da Fazenda – SEFAZ, fixou o quantitativo de 140 cargos para Auditor
da Receita Estadual (Anexo XIII – fls. 90), ou seja, como estão preenchidos,
conforme informação acima, 138 cargos, existem 2 vagas a serem supridas.
9. Ocorre que a recorrente foi aprovada, dentro do cadastro de reserva, na
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recursais
(Ato nº 135 – Art. 6º e Ato nº 172 – Art. 5º)
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posição classificatória 44ª (quadragésima quarta), ou seja, a 3ª que deve ser
convocada, uma vez que o último a ser chamado foi o 41º (quadragésimo
primeiro), conforme relatado na petição inicial e confirmado nas informações.
Porém, como visto acima, mesmo com a criação de novas vagas, há apenas 2
que não foram preenchidas. Dessa forma, obedecendo a ordem de classificação
e preenchendo as duas vagas restantes, a colocação da candidata não é atingida
para sua convocação.
10. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS
37.882/AC, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda
Turma, DJe 14/2/13)
No caso concreto, extrai-se da leitura do acórdão estadual recorrido que são
incontroversas (i) a existência de previsão editalícia no sentido de que, além das duas vagas
originalmente disponbilizadas para a comarca de Alta Floresta/RO, também seriam
preenchidas aquelas surgidas no prazo de validade concurso público prestado pelo
Requerente; (ii) a aprovação do Requerente em terceiro lugar para o cargo de Oficial de
Justiça na comarca de Alta Floresta/RO; (iii) existência, na data de expiração do certame do
Requerente, em 11/3/11, de duas vagas para o referido cargo público (fl. 143e); (iv) a
validade do concurso, inicialmente de dois anos, não foi prorrogado.
Da mesma forma, consoante firmado no acórdão recorrido (fl. 163e), também
haveriam óbices de natureza finaceiro-orçamentária que impediriam a nomeação dos
candidatos aprovados no cadastro de reserva do concurso em que o ora Requerente foi
aprovado.
Tal fundamento, todavia, diante dos fatos incontroversos apresentados nos autos,
em princípio não se mostra suficiente para afastar o direito pleiteado no mandado de
segurança, haja vista que a própria Administração entendeu por abrir um novo concurso
público para o preenchimento da vaga pleiteada pelo Requerente.
Nesse contexto, é de ser reconhecer a existência do fumus boni iuris, diante da
verossimilhança das alegações deduzidas pelo Requerente, que encontram amparo na
jurisprudência deste Superior Tribunal.
Da mesma forma, o periculum in mora está consubstanciado na possibilidade de
preenchimento da vaga pleiteada pelo Requerente por terceiros, tendo em vista a existência de
outro concurso público em andamento com essa finalidade.
Impende ressaltar, outrossim, que o pedido liminar formulado pelo Requerente
não se reveste de caráter satisfativo, na medida em que não busca ele sua imediata nomeação
para o cargo público de Oficial de Justiça da comarca de Alta Floresta/RO, mas apenas
somente a reserva da vaga até final julgamento do recurso ordinário em mandado de
segurança em trâmite nesta Corte. Da mesma forma, a reserva dessa vaga não impede a
realização do concurso ora em andamento, mas tão somente importará no eventual
sobrestamento das nomeações dos candidatos que vierem a ser aprovados.
A informação disponível não será considerada para fins de contagem de prazos
recursais
(Ato nº 135 – Art. 6º e Ato nº 172 – Art. 5º)
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Ante o exposto, defiro a liminar a fim de conceder efeito suspensivo ativo ao
RMS 38.527/RO, a fim de determinar a reserva de 1 (uma) vaga do Cargo de Oficial de
Justiça existente na Comarca de Alta Floresta/RO, até final julgamento da demanda.
Intimem-se.
Brasília (DF), 25 de fevereiro de 2013.
MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA
Relator
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